La tentative de médiation préalable obligatoire se distingue des démarches amiables.
C’est en substance ce que L’arrêt de la Cour de cassation du 15 avril 2021 (deuxième chambre civile) rendu sous l’empire de la loi ancienne met en évidence l’insuffisance en constatant l’inefficacité de la règle ancienne, inefficacité que les règles nouvelles tentent de combler.
La règle ancienne vécue comme une contrainte formelle supplémentaire préalablement à la saisine du juge a été détourné de son esprit pour finalement n’être réduite qu’à un formalisme résiduel inconsistant et donc …inefficace.
La terminologie de « démarches amiables », plus précisément «diligences entreprises en vue d’une résolution amiable du litige » suffisamment imprécise permettait au justiciable et à son conseil d’y faire figurer tout type d’action, de la plus insignifiante à la plus déterminante, et souvent avec la même inefficacité.
Finalement, les « démarches amiables » comme entendues sous l’empire de la loi ancienne ne sont plus exigées. Elles ont en partie été remplacées par les dispositions nouvelles de l’article 750-1 CPC relatives à la tentative de médiation préalable obligatoire.
Si la règle nouvelle édictée à l’article 750-1 du CPC, à réduit le champ d’action de la tentative amiable, elle lui donne en revanche une véritable consistance.
Finies les « démarches amiables » aussi diverses que variées issues de l’imaginaire fertile d’un demandeur ou de son conseil et au wording souvent peu compatible avec une démarche prétendue amiable.
Désormais la loi nouvelle exige la réalisation d’une tentative préalable obligatoire soit de médiation soit de conciliation.
Rappelons qu’à la différence des démarches amiables anciennes, ces tentatives supposent l’intervention d’un tiers, neutre, impartial, INDEPENDANT, médiateur ou conciliateur.
Rappelons qu’à la différence des démarches amiables anciennes, la médiation et la conciliation sont des MARD, structurées, définies par la loi.
Aussi, la tentative préalable obligatoire de médiation ou de conciliation prévue à l’article 750-1 CPC ne peut être assimilée à une démarche amiable au sens de l’article 54 ancien et doit se concevoir comme une démarche réalisée par un tiers indépendant, sous une forme structurée au contenu précis permettant à son destinataire de prendre de manière éclairée et libre sa décision de tenter de résoudre son litige par la voie de la médiation ou de la conciliation.
Ainsi, il n’est plus possible de prétendre que des « démarches amiables » ayant été faites et n’ayant pas abouties, la partie demanderesse est légitime à être dispensée de la tentative préalable obligatoire en bonne et due forme de l’article 750-1 du CPC.
De même, à la lecture de l’article 127 du CPC (infra) modifié par décret du 20 novembre 2020, hors les cas de l’article 750-1 CPC, les demandes en justice doivent toujours mentionner les diligences entreprises pour parvenir à une résolution amiable du litige.
«Hors les cas prévus à l’article 750-1, le juge peut proposer aux parties qui ne justifieraient pas de diligences entreprises pour parvenir à une résolution amiable du litige une mesure de conciliation ou de médiation. »
Enfin, et toujours hors les cas prévus à l’article 750-1 CPC, l’article 22-1 de la loi 95-125 du 8 février 1995 dispose qu’en « En tout état de la procédure, y compris en référé, lorsqu’il estime qu’une résolution amiable du litige est possible, le juge peut, s’il n’a pas recueilli l’accord des parties, leur enjoindre de rencontrer un médiateur qu’il désigne et qui répond aux conditions prévues par décret en Conseil d’Etat. Celui-ci informe les parties sur l’objet et le déroulement d’une mesure de médiation. »
Qu’on le veuille ou non l’amiable et les MARD prennent une place de plus en plus prépondérante dans l’institution judiciaire. Désormais, le processus amiable et le processus judiciaire cohabitent.
Il revient à tous les acteurs de la justice de s’emparer de ces deux processus pour tenter d’obtenir le meilleur résultat pour leurs clients.
Pour chacun des clients, chacune des parties, le meilleur résultat est de sortir du litige dans les meilleures conditions. Sommes-nous certains que les décisions de justice aboutissent à ce résultat ?
Les vraies démarches amiables ne sont pas objet de contentieux.
Ce qui est objet et source de contentieux, c’est le refus subjectif de mettre en œuvre correctement et sincèrement un dispositif amiable.
Or, les résultats de la médiation et des autres MARD sont très intéressants tant pour les avocats que pour leurs clients lorsqu’ils travaillent ensemble et de concert avec l’autre partie à trouver des solutions mutuellement satisfaisantes et pérennes.
